一、案情简介
2015年6月至7月，张某某从辽宁营口采购了两柜共36580千克轻烧镁，在明知出口轻烧镁需要出口许可证，而其未取得相应出口许可证的情况下，冒用其他单位名义将上述货物伪报为瓷砖、滑轮等货物申报出口时，被黄埔老港海关当场查获。2018年1月8日，张某某被抓获归案。到案后，张某某如实供认其罪行，自愿认罪认罚，并向侦查机关缴纳人民币三万元。鉴于张某某认罪认罚，签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对张某某在有期徒刑一年至一年六个月内判处刑罚，并适用缓刑，并处罚金。1、判处张某某有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；2、扣押的氧化镁物品，予以没收；扣押张某某缴纳的三万元违法所得予以没收，上缴国库。二审法院认为：依照法律规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。本案中，不存在不应当采纳原公诉机关量刑建议的除外情形，且原公诉机关量刑建议亦非明显不当。原审法院未采纳原公诉机关的量刑建议，判处张某某有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，属量刑不当，应予纠正。在案证据不能证明张某某从本案走私轻烧镁出境的过程中获得相应财物。据此，其向海关部门缴纳的款项不应认定为违法所得并予没收。二审法院改判张某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；张某某向侦查机关缴纳的人民币三万元抵作罚金。（案例来源（2019）粤刑终445号）1、关于认罪认罚案件法院对于检察院量刑建议的审查与采纳问题认罪认罚案件中，检察机关根据案件事实、证据及情节，提出对被告人适用刑罚的意见，被告人基于对面临刑罚的预期，同意检察机关的量刑意见，并签署认罪认罚具结书，体现出控辩双方对于被告人刑罚适用上的合意。因此，认罪认罚案件中检察机关出具的量刑建议，不同于一般案件中检察机关对于被告人的量刑建议。除《刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种情形外，法院应当采纳检察机关的量刑建议。否则，如果法院可以随意调整检察机关的量刑建议，就会破坏认罪认罚程序中控辩双方对被告人适用刑罚上达成的合意的确定性，这不仅不利于稳固被告人认罪认罚的态度，更损害了认罪认罚程序的权威。本案中，张某某走私轻烧镁共36.58吨，根据《刑法》第一百五十一条以及《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（五）项规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。张某某到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，自愿接受刑事处罚，同意公诉机关的量刑建议，签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚。因此，公诉机关对张某某判处有期徒刑一年至一年半，适用缓刑，并处罚金的量刑建议并不存在明显不当的情况。在此情况下，一审判决未采纳公诉机关的量刑建议，而加重对张某某的刑罚，显然违反了《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，属于适用法律错误。二审法院予以纠正是正确的。2、关于张某某缴纳给侦查机关的三万元应认定为预缴罚金还是退赔违法所得的问题《刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，走私案件中，没收走私违法所得有明确的法律依据。但对于如何认定走私犯罪违法所得，实践中还存在不同的意见。主要有以下两种观点：一种观点认为，走私犯罪违法所得是指通过走私行为直接或者间接获得的包括走私货物、物品在内的任何财产。其理由是，《刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号，下称《意见》）第二十四条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。根据《意见》第二十四条规定，走私货物、物品本身也是走私犯罪的违法所得。第二种观点认为，走私犯罪违法所得应当是行为人通过实施走私行为所获得的违法收益。理由是，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。最高人民法院研究室《关于非法经营罪中的“违法所得”认定问题的研究意见》中，明确非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。基于上述规定，走私犯罪违法所得应当以走私犯罪的获利数额认定。而对于走私普通货物、物品案件，第二种观点中又有部分认为，走私普通货物、物品偷逃应缴税款额就是走私行为人的获利数额，所以，应以偷逃应缴税款额认定走私普通货物、物品的违法所得。笔者赞同以走私获取的违法收益认定走私犯罪违法所得的观点，但不认同其中以偷逃应缴税款额认定走私普通货物、物品违法所得的观点。理由如下：首先，所谓违法所得，顾名思义，就是通过实施违法行为而获得的不当利益。所以从文义解释上理解，走私犯罪违法所得的范围也应当仅指通过走私行为获取的违法利益。而且部分罪名已通过司法解释明确界定违法所得是指获利数额。因此，以获利数额认定走私犯罪违法所得不仅符合违法所得本身的文义，也能保证刑法中不同罪名违法所得认定范围的统一。其次，走私货物、物品只是走私罪的犯罪对象，而不是走私行为获得的违法利益。当然，如果走私对象是武器、弹药、假币、淫秽物品、文物、珍贵动植物及其物品以及有毒有害废物，那么，由于这些货物、物品属于违禁品，根据《刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。但这里的没收，是对违禁品的没收，而不是对走私违法所得的没收。而对于走私普通货物、物品案件而言，走私的普通货物、物品是走私行为人合法购买的，只是由于在进出口过程中偷逃了应缴税款，才被认定为走私犯罪。因此，走私的普通货物、物品并不是走私行为人通过实施走私行为而取得的财物，不属于走私犯罪的违法所得。《意见》第二十四条将违法所得等同于走私普通货物、物品的价值，实质是混同了违法所得与走私对象的区别。最后，走私普通货物、物品偷逃应缴税款额，是走私行为造成的国家税收损失，而走私违法所得是指走私行为人通过走私行为获取的违法利益，二者概念不同、内涵和外延不同、认定方式也不同。具体案件中，并非走私行为人偷逃了多少税款就获利多少。比如，某走私普通货物案中，法院认定被告人偷逃税款65万余元，而认定被告人的获利却只有17万余元。因此，以偷逃税款数额认定走私普通货物、物品违法所得的观点，是混淆了偷逃税款与违法所得的概念以及二者的内涵和外延。回到案例中，张某某走私轻烧镁被海关当场查获，在案证据也未能证明张某某已经收到走私货物的货款。在此情况下，一审法院将张某某缴纳侦查机关的三万元认定为违法所得予以没收，显然缺乏事实依据。因此，二审法院的改判是正确的。目前，绝大多数走私案件都会涉及认罪认罚适用问题。对于如何作好认罪认罚案件的辩护，笔者有以下几点建议：其一，不能因适用认罪认罚程序，而忽视对案件证据的审查。对于案件证据未达到“排除一切合理怀疑”证明标准的，要坚持无罪辩护的意见。其二，作好案例检索工作，为与检察机关沟通认罪认罚量刑建议，提供案例支撑。其三，不能没有原则地附和检察机关的量刑建议，应坚守辩护人的职业定位，对量刑建议不公正的，要坚持提出反对意见。即使当事人迫于压力，同意检察机关的量刑建议，律师在签字时也要明确自己签字不代表认同检察机关的量刑建议，以便庭审中对公诉机关的量刑建议提出异议。其四，应当关注签署认罪认罚具结书后，当事人是否有新的从轻或减轻处罚情节。比如，法庭通过庭审调查，确认了当事人的自首或立功情节，而检察机关的量刑建议并没有考虑这些量刑情节，此时，律师应当庭提出调整量刑建议的意见。其五，是否签认罪认罚具结书应由当事人自己决定，律师只能帮助当事人分析量刑建议是否适当，说明签署认罪认罚的法律后果，而不能替当事人作出是否签署的决定。以免不签署认罪认罚具结书后法院量刑更重，律师陷入被动状态。最后，如果法院判决比签署认罪认罚具结书时检察机关出具的量刑建议重，那么律师应当建议当事人提起上诉，像案例一样，通过二审程序纠正一审法院的量刑错误。
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