民诉法修改解读（九）：约定外国法院是否需要与外国有适当联系

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》已于2024年1月1日起正式生效。本次《民事诉讼法》修改对涉外商事案件的处理产生较大改变，值得跨国企业和从事跨境交易的中国企业重点关注、做好准备。我们在2023年末开始通过系列文章介绍《民事诉讼法》修改对涉外商事案件管辖、及对跨境诉讼的影响，协助企业应对变化。本系列已发布《民诉法修改解读（一）：中国法院对涉外案件扩大管辖》《民诉法修改解读（二）：与中国无实际联系，可以约定中国法院吗》《民诉法修改解读（三）：涉外案件如何避免构成应诉管辖》《民诉法修改解读（四）：中国法院新增两类专属管辖的涉外案件》《民诉法修改解读（五）：不方便管辖的变与不变》《民诉法修改解读（六）：加快域外送达流程、增加域外取证方式》《民诉法修改解读（七）：跨境平行诉讼的赛跑机制》《民诉法修改解读（八）：在中国执行外国判决的机会与挑战》。

我们在上篇《民诉法修改解读（八）：在中国执行外国判决的机会与挑战》中介绍了如何在中国承认与执行外国判决的基本制度，由于篇幅原因将中国法院审查外国法院管辖权的规则留在本篇进行单独介绍。因此，建议读者阅读本文时结合上篇一起理解。

新《民诉法》第280条、第300条、及第301条对中国法院在平行诉讼、和承认与执行外国判决场景下如何判断外国法院具有管辖权进行了规定。

新《民诉法》第280条为平行诉讼场景，按其规定，约定外国法院的排他性管辖协议如不违反我国《民诉法》规定的专属管辖，且不涉及我国公共政策保护，则为有效。作为对比，与2021年旧《民诉法》配套的《民诉解释（2022修正）》第529条曾规定，约定外国法院除不能违反我国专属管辖外，还需要该外国与争议有实际联系。

新《民诉法》第300条、第301条为承认与执行外国判决场景，按其规定，中国法院对外国法院的管辖权需要进行二次审查，理论上称之为间接管辖权。本次修法参考了最高院2022年1月《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（“《2022涉外纪要》”）第46、47条规定并作出调整，是我国在法律上首次对该问题作出明确规定。第301条规定的间接管辖权判断模式，既不同于单纯的采用判决做出国法律模式，也不是仅依照被请求国法律的“镜像”模式，而是采取了“双向结合”的综合判断模式[1]。因此，新《民诉法》改变了《2022涉外纪要》第46条立场。

第301条规定的间接管辖权判断模式如下：

（1）外国法院必须根据该国法律具有管辖权。

（2）即便外国法院根据该国法律具有管辖权，但如果管辖依据过于薄弱，与纠纷无适当联系，或纯属滥用管辖权，中国法院仍会认定外国法院无管辖权。

（3）违反我国专属管辖规定的，中国法院将认定外国法院无管辖权。（延伸阅读《民诉法修改解读（四）：中国法院新增两类专属管辖的涉外案件》）

（4）违反当事人排他性选择法院管辖协议的，中国法院将认定外国法院无管辖权。

需说明，正式稿与修正草案相比，虽未明文列举当事人订立仲裁协议的情形，但我们认为这种情形应当可以被“外国法院依照其法律对案件没有管辖权”的情形所包含，因此仍然落入第301条的范围。

此外，读者应注意新《民诉法》第300条、第301条仅在国际公约、双边条约不适用的情形下方能适用，如果公约条约对于间接管辖权判断规则有规定，则应当适用公约条约的规定（延伸阅读《民诉法修改解读（八）：在中国执行外国判决的机会与挑战》）。

由于新《民诉法》对约定中国法院取消了“实际联系”要求（延伸阅读《民诉法修改解读（二）：与中国无实际联系，可以约定中国法院吗》），企业自然会问，约定外国法院管辖是否也取消了“实际联系”要求？新《民诉法》第301条“虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系”是否适用于约定管辖，如果缺乏“适当联系”是否会导致外国判决无法在中国获得承认与执行？

我们的观点是，约定外国法院取消了“实际联系”要求，新《民诉法》第301条的“适当联系”仅适用于法定管辖，不适用于约定管辖。理由有三个：

第一，新《民诉法》第280条仅将违反专属管辖、公共政策作为中国法院不认可约定外国法院有效性的事由，并不要求审查外国是否与争议有“实际联系”或“适当联系”。

第二，与2021年旧《民诉法》配套的《民诉解释（2022修正）》第529条规定约定外国法院要求该外国与争议有实际联系的基础是2021年旧《民诉法》第35条[2]，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”参与本次修法工作的最高院沈红雨法官撰文[3]指出，2012年《民诉法》修订时曾删除涉外协议管辖的规定，之后协议管辖不区分涉外与非涉外，一体适用《民诉法》第35条的规定，强调纠纷应与协议选择的法院存在实际联系。但随着涉外民商事审判实践的发展，协议管辖要求“实际联系”原则已落后于现实需求，也不符合尊重当事人协议选择法院意思自治这一国际民事诉讼发展趋势。从上述修法背景可以看出，我国系顺应国际趋势对于涉外协议管辖取消“实际联系”要求，该立场转变并未区分约定中国法院还是外国法院。因此，我们认为新《民诉法》生效后，《民诉解释（2022修正）》第529条已不再适用。

第三，对约定外国法院取消实际联系要求符合我国签署的《选择法院协议公约》立场（延伸阅读《选择法院协议公约的分析及对金融机构的建议》）。根据《公约》第5条[4]规定，当事人管辖协议的效力应依据被选择法院国的法律进行判断。根据《公约》第9条[5]规定，未被选择法院无权以本国法律认定管辖协议无效，只要管辖协议依据被选择法院国的法律是有效的，未被选择法院对该判决必须承认和执行。因此，如果当事人约定由一个与纠纷不具有联系的中立国法院管辖案件，《公约》不允许中国法院根据中国《民诉法》以缺乏“实际联系”为由否定管辖协议效力。我国已于2017年9月12日签署了《公约》，目前仍在等待全国人民代表大会常务委员会的批准，新《民诉法》采取与《公约》相同立场有助于避免中国法院在审查《公约》缔约国和非缔约国判决时的差别对待问题。

综上，我们认为新《民诉法》第301条第（一）项“外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系”指的是外国法院基于其本国法律规定行使法定管辖权的情形，不包括外国法院基于当事人管辖协议行使管辖权的情形。

根据国际私法理论，在外国法院依据其本国法行使法定管辖权并作出判决时，另一国在承认与执行该外国判决时，有权对该外国法院是否正确行使管辖权进行独立评判，按照一些管辖权基础筛选（jurisdictional filters）出符合标准的判决予以承认和执行，理论上称之为间接管辖权。我国参与谈判的《承认和执行外国民商事判决公约》第5条、第6条对间接管辖权基础进行了详细列举（延伸阅读《未来可期：二十余载筚路蓝缕，承认与执行外国民商事判决公约终获通过》）。

新《民诉法》第301条要求“适当联系”的目的也是起到筛选作用，如何理解“适当联系”可以参考新《民诉法》第276条规定，同时有赖于司法实践探索。

新《民诉法》首次使用排他性管辖协议这一概念。我国签署的《选择法院协议公约》第3条对“排他性选择法院协议”给出了定义，包括明示排他和推定排他两种情形：（1）明示排他：指由双方或者多方当事人签订的，为解决与某一特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，而指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院以排除任何其他法院管辖权的书面协议；（2）推定排他：除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的。

《2022涉外纪要》第1条也规定了推定排他规则：涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。因此，我国《民诉法》下排他性管辖协议也包含明示排他和推定排他两种。

实践中还存在一种不对称管辖协议，即《2022涉外纪要》第2条规定的情形：涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼。中国法院通常承认这类协议的有效性，但在是否可以适用2008年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》时仍然存在争议（延伸阅读《对内地和香港相互认可与执行民商事判决中唯一管辖权的最新实践》）。

脚注：

[1] 最高人民法院沈红雨、郭载宇《<民事诉讼法>涉外编修改条款之述评与解读》，载于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-80页）

[2] 《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第1392页

[3] 最高人民法院沈红雨、郭载宇《<民事诉讼法>涉外编修改条款之述评与解读》，载于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-80页）

[4] The court or courts of a Contracting State designated in an exclusive choice of court agreement shall have jurisdiction to decide a dispute to which the agreement applies, unless the agreement is null and void under the law of that State

[5] Recognition or enforcement may be refused if – a) the agreement was null and void under the law of the State of the chosen court, unless the chosen court has determined that the agreement is valid;